涉老欺詐是當(dāng)前市場監(jiān)管領(lǐng)域較為多發(fā)的違法案件，此類案件的共同點是當(dāng)事人利用老年人關(guān)注健康、重視保健的心理，對食品的功能作引人誤解的虛假宣傳，擾亂市場秩序，侵害老年人合法權(quán)益。此類違法行為表現(xiàn)形式多樣，有利用廣告方式進行虛假宣傳的，有通過會議、講座、咨詢等方式進行虛假宣傳的，準確適用法律成為查辦涉老欺詐類案件的關(guān)鍵。本文結(jié)合公開發(fā)布的兩個具體案例，對此類案件的法律適用要點做淺要分析。

案情簡介
　　案例一：某食品經(jīng)營部利用視頻虛假宣傳案。某食品經(jīng)營部于2022年4月26日購進一臺納濾凈水設(shè)備，該凈水設(shè)備機身未標示是氫水機，也未標示有制造氫水的功能。當(dāng)事人將該凈水設(shè)備擺放在經(jīng)營場所，在機身上自行張貼“會員專享氫水”標識，對顧客宣稱該凈水設(shè)備是氫水機，并循環(huán)播放虛假宣傳氫水治療功效的視頻。某區(qū)市場監(jiān)管局認為，當(dāng)事人利用視頻虛假宣傳氫水治療功效的行為，違反反不正當(dāng)競爭法第八條第一款的規(guī)定，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款和《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，對當(dāng)事人實施行政處罰。
　　案例二：某副食店對商品作引人誤解宣傳案。2022年5月3日，某區(qū)市場監(jiān)管局執(zhí)法人員根據(jù)群眾舉報，對當(dāng)事人經(jīng)營場所進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)品宣傳視頻及宣傳冊，均含有羊奶粉“能治療胃腸炎、胃病、腎病、肝病”“羊奶中含有抗癌及抗風(fēng)濕成分，是人長壽的首要因素”等宣傳內(nèi)容。某區(qū)市場監(jiān)管局認為，當(dāng)事人涉嫌在經(jīng)營中對商品作引人誤解的虛假宣傳，予以立案調(diào)查。經(jīng)查，當(dāng)事人通過召集老人到店聽健康講座和客戶回訪等方式，播放上述宣傳視頻，并向老人推銷產(chǎn)品，涉案金額50萬元。涉案羊奶粉、西洋參膠囊等是普通食品和保健食品，按照相關(guān)法律法規(guī)，食品廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，當(dāng)事人構(gòu)成在經(jīng)營中對商品作引人誤解的虛假宣傳違法行為，某區(qū)市場監(jiān)管局依法對當(dāng)事人實施行政處罰。

法律適用分析
　　案例一中，執(zhí)法機關(guān)認定當(dāng)事人利用視頻虛假宣傳氫水治療功效的行為違反反不正當(dāng)競爭法第八條第一款的規(guī)定。案例二中，有關(guān)于“食品廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能”（食品安全法第七十三條）的表述，根據(jù)該法第一百四十條第一款的規(guī)定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發(fā)布未取得批準文件、廣告內(nèi)容與批準文件不一致的保健食品廣告的，依照廣告法的規(guī)定給予處罰。但是，案例二同時有“對商品作引人誤解的虛假宣傳”（反不正當(dāng)競爭法第八條）的表述，因此難以判斷其具體適用法律情況。但此案中當(dāng)事人召集老人到店聽講座的方式，是近年來涉老欺詐案件常見的表現(xiàn)形式，準確適用法律查辦此類案件應(yīng)引起執(zhí)法機關(guān)關(guān)注。
　　筆者認為，執(zhí)法實踐中，查辦涉老欺詐類案件，在法律適用方面應(yīng)把握以下重點。
　　一是把握虛假廣告與虛假宣傳的區(qū)別。
　　廣告法第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。”該條款同時列舉了五種情形，一是商品或者服務(wù)不存在的；二是商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；三是使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；四是虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；五是以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。
　　反不正當(dāng)競爭法第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。
　　從廣告法關(guān)于廣告的定義以及反不正當(dāng)競爭法對虛假宣傳的條款來看，虛假廣告與虛假宣傳的主要區(qū)別在于宣傳方式不同。虛假廣告的宣傳方式是利用廣告進行虛假宣傳；虛假宣傳的表現(xiàn)形式則比較多樣，主要有雇托誘導(dǎo)、虛假演示、虛假講座，現(xiàn)場對商品或服務(wù)進行虛假解釋說明等。利用會議、講座開展現(xiàn)場咨詢、講解、演示等，是虛假宣傳的常見方式。此外，二者表現(xiàn)形式不同。廣告宣傳是可復(fù)制的，對象是不確定、無限的；非廣告方式宣傳的方法往往是一次性的，且針對特定或有限對象。廣告宣傳需通過一定媒介和形式發(fā)布，而非廣告方式宣傳一般不通過一定媒介和形式。
　　二是把握虛假宣傳與虛假廣告的法律適用。
　　1.區(qū)分普通商品虛假宣傳或虛假廣告案件的法律適用。從法律適用原則層面，相較于反不正當(dāng)競爭法而言，廣告法是特別法。按照“特別法優(yōu)先”原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用廣告法。反不正當(dāng)競爭法第二十條明確規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”該規(guī)定進一步明確了廣告法優(yōu)先適用的法律原則。實務(wù)中需要把握的是，屬于廣告的虛假宣傳，才依照廣告法的規(guī)定處罰；不屬于廣告的虛假宣傳，仍應(yīng)當(dāng)按照反不正當(dāng)競爭法處罰。
　　2.利用會議、講座、現(xiàn)場咨詢等方式對食品進行虛假宣傳案件的法律適用。市場監(jiān)管總局辦公廳《關(guān)于食品虛假宣傳案件法律適用有關(guān)問題的復(fù)函》指出，利用會議、講座、健康咨詢等各種方式，對食品的性能、功能、質(zhì)量等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者的，適用反不正當(dāng)競爭法第二十條的規(guī)定，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。同時，對利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進行虛假宣傳的，市場監(jiān)管部門除依照反不正當(dāng)競爭法第二十條進行處罰外，還可視情節(jié)依據(jù)《食品安全法實施條例》第七十三條規(guī)定，有違法所得的，沒收違法所得；屬于單位違法的，還應(yīng)當(dāng)依照《食品安全法實施條例》第七十五條的規(guī)定，對單位的法定代表人、主要負責(zé)人、直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處罰。因此，對利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進行虛假宣傳案件，除依照反不正當(dāng)競爭法有關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人處罰外，還可以依照《食品安全法實施條例》第七十三條的規(guī)定，依法沒收違法所得；屬于單位違法的，還應(yīng)當(dāng)依照《食品安全法實施條例》第七十五條的規(guī)定，執(zhí)行處罰到人。

□山西省晉中市市場監(jiān)管局 高小超