在商標行政保護案件中，違法經(jīng)營額是執(zhí)法機關(guān)作出行政處罰的重要依據(jù)。然而，現(xiàn)行《中華人民共和國商標法》及其《實施條例》針對違法經(jīng)營額計算的規(guī)定缺乏細化標準，執(zhí)法機關(guān)對商標侵權(quán)違法營業(yè)額的認定存在差異，影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和公正性。
　　日前，市場監(jiān)管總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合出臺《商標侵權(quán)案件違法經(jīng)營額計算辦法》（以下簡稱《辦法》），加強商標行政保護專業(yè)指導，進一步提升知識產(chǎn)權(quán)保護法治化水平。《辦法》的出臺和實施，不僅為執(zhí)法部門計算違法經(jīng)營額提供了具體規(guī)范的操作指引，解決長期以來在商標侵權(quán)案件中的一系列爭議和突出問題，也加大了對商標權(quán)利人的保護力度，為經(jīng)營主體營造透明度高、可預見性強的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境，有助于構(gòu)建更加完善的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施提供堅實法治保障。《辦法》亮點很多，主要體現(xiàn)在以下幾方面。
　　第一，明確違法經(jīng)營額的定義。《辦法》結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)刑案解釋》）及《國家工商行政管理局商標局關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》中“非法經(jīng)營數(shù)額”的概念，將其定義為侵權(quán)商品價值總額或者因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入。不同于商品商標侵權(quán)能夠直接以侵權(quán)商品價值確定違法經(jīng)營額，鑒于服務的無形性、服務價值影響因素多樣性以及證據(jù)收集高難度性，服務商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額基于侵權(quán)產(chǎn)生的營業(yè)收入來計算。
　　第二，分類確定違法經(jīng)營額的計算標準。《辦法》根據(jù)已銷售商品、未銷售商品及無法查清實際銷售價格或者侵權(quán)商品沒有標價的情形，分別確定相應的計算方式。同時，對于已經(jīng)制造完成但尚未附著侵權(quán)注冊商標標識的商品，如果有確實、充分證據(jù)證明該商品將侵犯他人注冊商標專用權(quán)，《辦法》規(guī)定其價值應當計入違法經(jīng)營額。這一規(guī)定與《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條保持一致，確保行政執(zhí)法與司法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也彌補了以往行政執(zhí)法中存在的監(jiān)管漏洞，加大了對商標侵權(quán)行為的打擊力度。
　　第三，在被侵權(quán)商品價值無法確定時，明確市場中間價格的計算方法。此前，由于法律法規(guī)未對市場中間價格作出明確解釋，在司法實踐中，當商品實際銷售價格無法查清時，辦案機關(guān)通常以價格鑒定機構(gòu)鑒定的市場中間價格作為侵權(quán)人的違法經(jīng)營數(shù)額。但是，由于鑒定方法和鑒定材料的差異，大多數(shù)情況下鑒定機構(gòu)認定的市場中間價格，與被侵權(quán)商品的銷售價格仍存在一定差距。《辦法》第六條明確市場中間價格的認定方法：一是被侵權(quán)人是否已經(jīng)公布同種產(chǎn)品指導零售價格，二是市場上是否已有商家銷售同種被侵權(quán)產(chǎn)品，并據(jù)其確定相應的價格。如果上述方法均無法確定，則由價格鑒定機構(gòu)認定。此外，當事人陳述、商標權(quán)利人提供的證據(jù)也可作為確定被侵權(quán)商品市場中間價格的參考。
　　第四，對包工包料侵權(quán)、贈品侵權(quán)、翻新侵權(quán)、商標標識侵權(quán)等8種復雜侵權(quán)情形中違法經(jīng)營額的計算標準予以明確。以贈送侵犯他人商標權(quán)的商品的行為為例，國家知識產(chǎn)權(quán)局早在2022年發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》中就已明確該行為構(gòu)成商標侵權(quán)，《辦法》第八條進一步明確此種情況下違法經(jīng)營額的計算方法，即在一般情況下以贈品的實際購入價格或者制造成本來計算，在實際購入價格或者制造成本無法確定，或者贈品屬于非標準商品時，按照標價或者市場中間價格來計算。
　　第五，明確不納入違法經(jīng)營額的特殊情形。《辦法》明確，當事人提供充分證據(jù)證明通過刷單等虛假銷售手段增加的侵權(quán)商品銷售數(shù)額，不計入違法經(jīng)營額。電商平臺中網(wǎng)絡刷單的現(xiàn)象普遍存在，對于刷單增加的侵權(quán)商品銷售數(shù)額是否應計入違法經(jīng)營額，司法實踐中存在較大分歧。例如，在（2022）滬民申2574號案中，法院認為刷單行為損害其他合法經(jīng)營者的利益，破壞市場有序競爭，倘若不對這種行為進行懲治，將助長這種行為繼續(xù)發(fā)生，進而認定刷單不能成為侵權(quán)人主張減免賠償責任的正當理由。而在（2021）最高法知民終665號案、（2020）最高法知民終1799號案中，法院認為被告主張存在刷單應進行舉證，否則不能將刷單部分的銷售數(shù)額予以扣減。換言之，如果被告能夠?qū)λ卧黾拥纳唐蜂N售數(shù)額進行舉證，則可以將其從違法經(jīng)營額中扣除。
　　第六，對行刑銜接反向移送案件中的程序性問題進行規(guī)定。由于公安機關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的主要依據(jù)是《知產(chǎn)刑案解釋》，《辦法》對此設(shè)置了銜接性規(guī)定，允許行政機關(guān)在與公安機關(guān)的認定存在分歧時按照該《辦法》作決定，由此保障行刑反向移送案件順利進行。

□華東政法大學 吳欣彤 阮開欣